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陈峰:性质组织“软暴力”行为的样态重述与司法应对

类别:电影圈 日期:2020-6-20 1:09:58 人气: 来源:

  性质组织呈现出明显的“去暴力化”倾向,暴力程度由“硬”向“软”。按照类型化思维,可以将性质组织“软暴力”的行为样态划分为暴力、模拟暴力、网络暴力、购买暴力、符号化暴力和纠缠式暴力六种形态。《关于办理犯罪案件若干问题的指导意见》为司法实践提供了规范,具有软暴力入刑、符号化暴力入刑和入罪标准明确化三大亮点。在性质组织“软暴力”的司法认定中,应注重审查行为目的的非法性、暴力基础存在与否以及与组织特征的关联性。

  行为是犯罪的基础,“无行为则无犯罪”。《刑法修正案(八)》从立法上确立了构成性质组织需符合组织、经济、非法控制三个静态特征和动态的行为特征。违法犯为是性质组织将其暴力本性投射到社会的渠道,也是其攫取经济、利益的资本。有组织犯罪集团为了逃避打击和惩罚都调整了传统违法犯罪活动形式,违法犯罪活动的暴力性日趋弱化,直接违反法律的违法犯为逐步减少,“大错不犯,小错不断”模式的“软暴力”日益成为有组织犯罪集团的常规手段。性质组织呈现“去暴力化”的新样态,该趋势已引起司法机关的关注,两高两部颁行的《关于办理犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)专门就的“软暴力”行为予以明确,其中不乏亮点。“软暴力”归入性质组织行为样态之中,是刑事司法不断变化的犯罪形态而做出的必要调整,作为新生事物,学界与理论界仍需对“软暴力”展开全面系统的研判,形成一套客观、具体、可行的应对策略。笔者拟在对“软暴力”样态进行类型化重述的基础上,剖析《指导意见》中关于“软暴力”行为的亮点并总结出司法认定“软暴力”行为的具体思。

  随着社会治安综合治理体系的逐步构建和刑事法网的日臻严密,暴力行为成为性质组织最大的风险来源,甚至成为其“”的直接导火索。出于趋利避害的本能,性质组织不断调整行为样态,更加隐晦的展现其暴力特征,以最大化的规避刑法制裁。但需要指出的是,在这种暴力软化的背后,或者说是一些“向善”原则的植入,是一种迫于压力而产生的一种精心计算的犯罪经济学。“去暴力化”的行为并不能必然延伸出性质组织社会危害性的减损,因为这只是暴力方式由暴力向暴力的,其暴力的本性和暴力实现的可能性并未改变。软暴力的具体生活表现有:对被害人进行、言语;、贴靠、滋扰被害人及其家人,甚至与被害人“同吃同住”;或堵锁芯、泼油漆、刷、放毒蛇、扔黑砖、砸玻璃、放鞭炮、播哀乐;或雇请怀孕妇女、黑衣大汉、老弱病残等,以、堵门等手段干扰被害人的正常生产生活。在司法实践中,性质组织“软暴力”行为的样态具体可以归结为以下种类:

  所谓隐性暴力是指从形式上看,案发现场并无暴力要素的存在,但行为人依托组织的、影响、犯罪能力和暴力的现实可能性,对被害人形成心理强制,被害人让步。从性质组织的发展规律上看,性质组织的暴力程度与成熟程度成反比,即组织越成熟,暴力程度越低,反之亦然。隐性暴力就多被较为成熟的性质组织运用,具体表现为组织“大哥”或等少数人采用“谈判”“协商”“调解”等方式与被害人进行沟通,利用先前积累的暴力,以或暗示的方式对被害人进行,最终达到心理强制的程度。

  模拟暴力又称杀鸡儆猴式暴力,是指行为人并不将暴力直接作用于被害人,而是通过各种渠道展现先前的暴力行为,或将暴力行为作用于第三人、财物,从而使被害人确信行为人具有实现暴力行为的能力和现实可能性,并最终,具体表现为组织多人手持、砍刀等暴力工具,对被害人形成,再通过或影像资料等方式展示先前的暴力行为,或者对第三人或财物实力,完成暴力模拟。

  网络暴力是指组织或雇佣网络大“V”“水军”在网上实施、、、、滋扰等行为而非法获利的组织化行为。随着网络的快速普及与深度社会化,以及传统社会关系在网络中的转移与再造,网络的空间属性日益明显,以网络为犯罪空间的犯罪类型成为今后网络犯罪的发展趋势。网络虚拟空间已经发展成为的犯罪场域,性质组织的行为也延伸到网络空间,形成“网络”。网络暴力行为主要有两种操作模式即单纯的线上操作和线上+线下操作。线上操作模式是指利用网络制言,、、被害人从而达到非法获利目的,线上+线下操作模式是指在线下设套、购买他人隐私,再以隐私相,甚至在网络公开部分信息实现“预热”,进而被害人,以实现非法获利。

  购买暴力是指行为人退居幕后,以“暴力外包”的形式向专门出租暴力的团体购买暴力。在通常情况下,暴力行为人与获利人是一体的,即暴力行为的实施者也法利益的受益人。但随着社会和法律对暴力行为的度不断降低,性质组织试图将暴力特征与经济特征实现分离来逃避刑法打击,购买暴力就是典型。购买暴力最主要的特征表现为行为人与暴力人表面上是“租赁关系”,而非组织上的隶属关系,行为人向暴力人支付一定的佣金,暴力行为获利多少、利益分配均与暴力人无关。按照购买主体的不同,可以将购买暴力分为一般自然人或单位购买和以黑雇黑。按照购买时长分类,购买暴力还可以分为偶尔购买和长期购买。

  符号化暴力是指行为人通过展示具有易辨识、化的身份、形象、仪式等元素,使被害人知晓其背后隐藏的暴力及暴力实现的可能性,继而实现威慑、心理强制的功效。

  第一,性质组织更倾向于招收具有前科的人员入伙,“N进宫”成为行为人加入组织的“投名状”,也是决定其组织地位的重要因素。在性质组织中,一般都存在一个“核心”。正是这些具有前科的首要和主犯,控制、推动者整个犯罪组织的行为。

  第二,性质组织通过特定的形象展示其组织的身份。报道、影视作品等使得认为“纹身”“寸头或光头”“金项链”等是性质组织的形象“标配”。正是基于的固化观念,性质组织也会以此对照修饰自己的扮相与装束,尽可能地塑造出契合“口味”的角色。

  第三,性质组织通过特定活动的仪式化来彰显组织的、影响力。例如,为新进人员举行或入门仪式、借助重要的婚丧嫁娶等事宜大操大办,彰显气派、对被司法打击家属进行无微不至的照顾等。

  纠缠式暴力是指性质组织并不直接对被害人的身体暴力,而是采用长期纠缠、滋扰的方式,使被害人产生恐惧而。主要的行为表现有采用电话、言语、贴身尾随、多人围堵等方式,使得被害人生活不得安宁的行为。纠缠式暴力已成为性质组织自主选择的最优手段之一,特别常见于“催债分红”的性质组织中。纠缠式暴力的暴力程度游走于刑法灰色地带边缘,可以有效逃避司法打击,而且可以直接地向被害人传达组织的实力及实力的现实可能性,能够对被害人形成强大的心理,成功率较高,已成为性质组织标准化的技术手段。

  随着全社会对性质组织犯罪社会危害性认识的不断加深,立法上不断严密刑事法网,侦查上打击精度、力度的不断提升,审判上从快从严从重,性质组织有意或无意地进行行为模式的调整,主要变现在暴力程度的隐退(如隐性暴力、符号化暴力、纠缠式暴力、模拟暴力)和行为主体的隐退(如网络暴力和购买暴力)。而这种“变异”无疑带来了对性质组织的司法识别困难,鉴于此,《指导意见》就“软暴力”行为进行了专门性,其中不乏亮点。

  在《指导意见》出台之前,由于立法上对“软暴力”的模糊,司法实践中对“软暴力”能否构罪以及构成何罪的争议颇大,刑法对的“软暴力”行为存在打击盲区,导致“软暴力”行为呈现泛滥之势。基于此,《刑法修正案(八)》将“他人情节恶劣的”增列为寻衅滋事罪的行为表现之一。一定程度上,正是刑法第293条寻衅滋事罪的这一新的,在立法上了对“软暴力”予以刑事规制的进程。但该并未明确使用“软暴力”字样,只是以隐晦的方式予以表述,而《指导意见》首次明确了刑法意义上的“软暴力”概念,即为谋取利益或形成非法影响,有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段侵身、财产,经济秩序、社会秩序的行为。该平息了“软暴力”行为能否入罪的争议,正式将“软暴力”行为归入刑事规制范围,填补了打击空白。在此基础上,《指导意见》明确了“软暴力”关涉的包括寻衅滋事罪、交易罪、罪、非法罪等,为司法实践提供了行为。

  “软暴力”最为主要的表现就是暴力程度的隐退,带土字旁的男孩名字根据“软暴力”的行为样态分类,按照暴力程度从高到低的顺序,可以形成模拟暴力、纠缠式暴力、符号化暴力、隐性暴力的排序。《指导意见》在明确有组织的采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等“纠缠式暴力”行为可能构成寻衅滋事罪、交易罪或罪的基础上,将犯罪圈扩展到“符号化暴力”样态即明确“同时由多人实施或者以统一着装、显露纹身、特殊标识以及其他或者暗示的方式,足以使对方相关行为的有组织性的,应认定为《关于办理刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第(5)项的‘以名义’。”符号化暴力对内可以整合认同、凝聚忠诚,对外可以炫耀造势、形成威慑,最为关键的是能够最大限度的逃避司法机关打击。符号化暴力入刑斩断了从事违法犯罪活动的最优手段,再次压缩了的空间。同时,符号化暴力还为司法机关认定组织结构、暴力行为本质提供了有效的辨识渠道,也可以成为司法机关认定的重要依据。

  原则化的容易造成地区、类案、个案的标准不一,产生同案不同判现场,易引发对司法的合理怀疑。《指导意见》在“细”上下功夫,成为一大亮点。

  第一,明确纠缠式暴力应根据行为人的主观目的分别。《指导意见》有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段的,如果以强买强卖为目的,则应定为交易罪,如果以非法占有为目的公私财物的,则应定为罪,如果无特殊目的,则定为寻衅滋事罪。

  第二,明确雇佣暴力的分情况处理方案。对于雇佣、他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等方式构成犯罪的,原则上应对雇佣者、者以主犯论处。但也应根据案件的具体情况进行分类处理,如果行为人是为了债务或因其他非法目的,雇佣、他人实施上述行为的,一般构成寻衅滋事罪,且雇佣者、者为主犯,但如果行为人是为了追讨债务或者因婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、,只要没有造成严重后果,一般犯罪处理,除非行为人被有关部门或者处理处罚后仍不收手。分情况处理方案既了对雇佣暴力行为的打击原则,又为因债务或民间矛盾解决采取私力救济方式预留空间,具有理论和实践的合。

  第三,降低犯非法罪的入罪门槛。最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的》中指出,工作人员利用职权非法他人24小时以上的,构成非法罪。司法实践中,非工作人员犯非法罪的,亦将此标准作为入罪标准。为规避刑事制裁,经常采用多次短时间非法他人的方法。鉴于此,《指导意见》针对短时行为进行了专门即有组织地非法他人三次以上、每次持续时间在四小时以上,或者非法他人累计时间在十二小时以上的,应以非法罪处罚。此,将犯非法罪的入罪门槛从连续不间断的他们24小时降低至三次以上、每次持续四小时以上或累计12小时以上,能够有效的规制经常采用的短时行为。

  现实中,性质组织如同变色龙,不断更新着“软暴力”的迷彩服,意图逃出刑事法网,遁形于司法机关的打击范围之外。现阶段,我国的性质组织正处于活跃和蔓延期,在的扫黑除恶大背景下,司法机关应根据相关法律依据的变化,不断修正司法认定标准,在坚守原则和刑法谦抑性的基本限度内,最大限度的惩治的违法犯罪活动。

  性质组织是以追逐非法利益(经济利益、利益)为目的的有组织犯罪组织,多表现为暴力与的结合。“软暴力”作为性质组织常用的行为样态,暴力程度的减损无法改变其谋取利益或形成非法影响的目的追求,所以,“软暴力”行为目的的非法性是判断行为人是否构成犯罪的重要标准,也是区分犯罪与私力救济的重要标志。私力救济作为人类社会最早的救济方式,主要是通过自身力量来实现对被侵害的民事进行补救。在现代社会性救济系统中,私力救济仍作为一种重要的矛盾解决方式焕发着独特的魅力与功效。在社会生活中,面对债权纠纷时,往往在“欠债还钱”的传统思维模式下,采取跟帖靠等类似软暴力的行为进行“催债”,此时,行为人是否具有非法目的就是判断其构成犯罪还是行使私力救济的关键。一般认为,为非法债务如赌债、高利贷等而采取的滋扰、、跟帖靠等“软暴力”行为,可构成寻衅滋事罪,但为了追讨债务或因民间纠纷引起,则犯罪处理,除非受到有关部门的、处罚后仍“不知”。同时,在司法认定行为人是否具有非法目的时,应进行实质性判断。因为一些以催债为主业的通常会寻求相关人的委托或授权,寻找“权源”,即使它使用了“软暴力”行为也会因其是否具有非法目的而使得司法机关难以抉择,从而给性质组织保留缝隙。此种情况下,司法机关应整体化的分析思,将该组织的违法犯为进行串并案剖析,如果能够认定该组织是以非法催债为主要业务和获利方式,则可以推定其具有非法目的,认定其构成犯罪。

  软暴力通常是面对面地通过语言或者制造具有性的气氛,对他人形成,一些恶组织还经常使用滋扰、纠缠等手段他人正常生活,他人,从而达到目的。“软暴力”行为使得性质组织的暴力、色彩存在不同程度的消退,但其被害人的原因无非是组织的、影响力和随时实力、的犯罪能力。当(性质)组织有了一定的经济实力后,其虽然可能会以企业家、慈善家等“温文尔雅”的面目出现,但必定是“绵里藏刀”。因此,不管性质组织采用的“软暴力”手段如何温柔,隐藏起背后的暴力本质并未改变。

  第一,从组织发展的维度看,性质组织至少在发展初期应存在暴力犯为。通常情况下,性质组织在起步发展时,会通过暴力手段来积累暴力名声,从而给当地的造成心理恐惧,因此,在认定性质组织时,一般应有暴力性犯罪的存在,如果仅有违法行为,则不宜认定为性质组织。

  第二,从组织暴力史的维度看,组织的暴力史越多,其实施“软暴力”行为背后的暴力基础就越厚。性质组织通常借助具有前科或刑满人员的力量发展壮大,这是其。“N进宫”是对暴力的标签化认识,有前科人员实施的滋扰、、跟帖靠等“软暴力”行为对所造成的恐惧远大于一般人员实施的相同行为,因此,实施“软暴力”行为人的暴力史也是判断“软暴力”行为暴力基础的重要依据。

  第三,从“软暴力”行为本身的维度看,“软暴力”行为需达到一定的程度。《指导意见》列举了软暴力行为方式主要有滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等,从中可以提炼出,性质组织的“软暴力”在言语上至少有哄闹、或等行为,从行动上至少有滋扰、纠缠或聚众等行为。如果行为人在人数较少的情况下,未采用、等方式,而是采取平和的“协商”“调解”等方式,则不宜认定为性质组织利用“软暴力”实施犯罪。“软暴力”虽不直接表现为有形暴力,但主要以组织的、影响和犯罪能力为依托,以有形暴力为后盾,且是一种随时可以实现的暴力。

  性质组织犯罪是最为典型的有组织犯罪,“软暴力”行为的司法确认需要与性质组织组织特征的联系。有组织的实施“软暴力”与个人自发的采用“软暴力”方式解决纠纷在社会危害性、责任承担上具有明显区别,因此,在认定“软暴力”时,应将其放在性质组织向度内进行考量,准确判断该行为是组织犯罪还是个人犯罪。《指导意见》中列举了为组织争夺范围、打击竞争对手的行为、按照组织规约、管理实施的行为、组织者、领导者直接组织、策划或认可默许的行为等五种典型类型和其他式的兜底性。

  司法实践中,判断“软暴力”行为是否属于性质组织实施的行为,特别是在认定“其他应当认定为性质组织实施的”行为时,应具体从是否以组织名义实施、是否按照组织意图实施、获利是否由组织分享等因素进行综合分析。

  判断是否以组织名义实施,主要从行为人是否明确告知、公开自己的组织身份或者行为人是否采用统一着装、样貌、佩戴具有识别作用的组织标识等暗示方法;判断是否按照组织意图实施,主要从组织者、领导者是否直接参与实施或认可默许、该行为是否符合组织的纪律规约、组织惯例等进行判断;

  判断获利是否由组织分享主要从所获经济利益是否全部或部分归属于组织、是否对争夺范围、打击竞争对手、树立非法权威有利等方面进行判断。

  司法实践中,有些较为成熟的性质组织,借鉴毒品犯罪和传销类犯罪模式,采用方式,实行单线联系,只允许相邻的两个层级的人员进行联系,从而弱化性质组织的组织特征外观,既可以减少被认定为性质组织的风险,又能在遭受司法机关打击时及时切断层级联系,上层组织。面对不断更新的犯罪手段和组织结构变化,侦查机关需要利用大数据、人工智能等科技手段,加强区域间的协作,不断深挖组织层级,厘清各层级之间的隶属关系,加强对符号化特征的收集,分析违法所得的资金,从而实现对整个犯罪组织的精准打击。

  

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